收到专利侵权通知怎么办？收到专利侵权律师函怎么办？被市场监管局通知专利侵权要求产品下架怎么办？

这是近年来很多生产厂商遇到的问题。

在产品追求设计感的市场大背景下，很多产品设计同质化，相互借鉴消费者认可的设计在所难免，如果借鉴元素太多，难免造成侵权。

专利侵权包括外观设计侵权、实用新型的结构功能侵权、发明专利的生产工艺方法、产品功能结构涉及侵权。因此，很多不注意设计的厂商，很有可能侵犯到他人的知识产权，尤其是专利权。

近日，凤之凰专利事务所就收到相关的咨询：自己使用一个朋友的产品设计（水杯盖），以前朋友提醒过自己不要仿，没有当着在意（以为朋友之间不至于），后来因为生意的相互竞争，关系一度不太好。最终他的朋友向他发了律师函，要求他限期将侵权的杯盖下架。

否则将会进一步向市场监管局反应这一事项。

下架产品将面临三十几万元的货品被退回而且无法再上市场销售，直接损失就是这么多。对于一个小厂这基本是一个月的利润。

怎么办呢？

收到求助以后，凤之凰专利代理师让这个老板先不要慌，我们先分析一下整个事情的原由：

从凤之凰专利事务所与这么老板的交谈中，我们得知，产品的设计确实是对方的设计，自己未经授权而使用。

那么该设计是否具有专利权呢？

我们查询了专利局数据库，通过以对方老板的名字、对方公司的名称进行检索，终于找到了这项专利。

并核实了专利的情况：

1、专利要求保护的内容，与这边厂商生产的产品基本一致，也就是指若专利是有效的专利，那么这边确实存在侵权事宜。

2、专利处于有效期，并连续每年按时缴纳了专利年费。

3、专利持有人是对方老板个人持有，也就是指如果对方要告侵权，可以随时调用该专利。

因此，从这些情况来看，已经被动了。似乎只有产品下架。

凤之凰专利代理师建议：可以尝试进行专利无效宣告，因为整个事情的决定性条件，就是本专利，如果本专利被无效了，那么事情自然可以不了了之，也不用产品下架，也不担心收到诉讼或市场监管局处罚。

于是，凤之凰专利事务所与该厂商先签定了一份专利检索分析报告协议，该厂商委托我方对该专利通过检索，以及其它公开渠道查询专利申请前相关技术公开情况。

凤之凰通过4个多小时的数据查找，技术分析，查找到多项关键信息，明确了该专利授权存疑，不符合专利授权的条件。主要是不符合专利法第22条，关于创造性的规定。

‌专利法第22条：新颖性指的是该发明或实用新型在申请日以前没有在国内外出版物上公开发表过，也没有被他人向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性是指该发明或实用新型与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步。实用性则是指该发明或实用新型能够制造或使用，并能产生积极效果。‌

我们可以通过以下示例来说明一下对于专利申请中，创造性的理解。

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   专利“玉露的组培快速繁殖方法”专利中限定了保护内容为：

   ①限定了母体的选择特征、选取母体叶序外围部分叶片，将切取的叶片放置于太阳光下照晒而不是置于阴凉处，扦插的基质不同，并限定了河沙的湿度；②权利要求 1 中分两步进行（先扦插获得丛芽后再将带有丛芽的叶片切分，再扦插到生根培养皿中的培养基中进行生根培养），并限定了第一步扦插的时间、切片的具体操作、将叶片切片后进行消毒以及消毒的具体操作、生根培养的培养基的具体组分、生根培养的时间，增加了将生根完成后的植株移栽至沙土的操作。

   根据申请文件记载，本发明声称要解决的技术问题是如何人工大量快速栽培种植玉露。为了解决上述技术问题，本发明采用的技术方案是取玉露母体叶序外围部分叶片作为外植体，切取后置于太阳光下照晒至切口干结，扦插于河沙中至切口处长出若干丛芽，再将带丛芽的叶片切分为多片，消毒后放置于生根培养皿中的培养基中进行生根培养，生根完成后再移栽至沙土，达到存活率为 80%以上、50-70 天即完成生根的技术效果。对比文件 4 采用一步叶插的方法也能实现一个品种的成活率达到 80%，且生根时间较短。

   基于上述区别技术特征可以确定，权利要求 1 请求保护的技术方案实际解决的技术问题是：提供一种获得大量玉露的组培快速繁殖方法

   然而实际上：

   放置于太阳光下为本领域常用的使切口干结的技术手段，因而本领域技术人员可常规将切取后的叶片置于太阳光下照晒、使叶片切取部对准太阳光，并根据切口干结的情况辅以有限的试验确定照晒的室外温度、照晒时间。河沙为本领域常见的扦插基质，本领域技术人员可以常规选择扦插于河沙中，并根据叶片生长状态辅以有限的试验确定河沙湿度。针对区别技术特征②，为了扩繁获得大量的玉露，本领域技术人员可常规选择先扦插获得丛芽后，再将具有丛芽的叶片经切割后扦插至生根培养基进行生根培养。本领域技术人员知晓扦插一段时间后，切口出生长若干丛芽，为了扩繁出更多的玉露以及保证每个丛芽的营养，本领域技术人员能够想到叶片长出丛芽后将叶片切分为每片上均带有至少一个丛芽的多片叶片，从而使每个丛芽均能接收到叶片母体的营养。用手术刀切割叶片是本领域的常规操作，为了避免染菌以及保证叶片的成活率，本领域技术人员能够想到用消毒手术刀切割叶片以及在切割后对叶片进行消毒杀菌。将具有丛芽的叶片切片表面清洗干净并在消毒液中浸泡消毒、消毒后无菌水洗涤、风干叶片切片均为本领域进行消毒的常规操作，本领域技术人员能够想到纵向切使每片母体均匀分配且均带芽，并能够根据实际丛芽的生长情况辅以有限的试验确定扦插后长出若干丛芽的时间、丛芽的长度、叶片切片的数目。氯化汞、次氯酸钠均为本领域常用的外植体消毒剂，本领域技术人员可常规选择使用氯化汞和次氯酸钠浸泡消毒并根据消毒情况辅以有限试验确定各消毒剂浸泡消毒的时间。风干叶片切片的温度可根据叶片的风干情况常规确定。

因此，综上所述，在对比文件的结合及本领域常规技术手段得到权利要求 1 请求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的。权利要求不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第 22 条第 3 款有关创造性的规定。该专利不应当授权。

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由此可见，专利的授权，是要求具备创造性，在没有创造情的情况下，专利是不能授权。但是，根据专利审查规则，专利审查是由审查员进行审查，若是专利审查员在审查过程中，并没有查全、找准，找到现在技术，那么专利就授权了。

为了纠正这一审查错误，补求措施就是专利无效宣告。

通过专利无效宣告，可以进一步质疑专利的创造性。

凤之凰专利代理师经过进一步的查找相关文件，查找到与对方专利内容的设计背景、技术效果、设计思想相同的多项技术，并在该专利申请之前已公开。

因此，凤之凰专利代理师马上将这一检索结果告知对方，并给出如下建议：

1、将检索的大致结论反馈到对方，并告知，如果要继续要求我方产品下架，则发起专利无效宣告，并确定我们胜利的可能性至少超过七成以上。

2、为了缓解双方竞争态势，共同发展，我方愿意就该批次产品（约二十万产品）投放市场消化后，不再生产同款产品。

对方经过思量，同意了要求本方不撤回产品的意见，并双方签定备忘录，要求在该二十万产品消化期间，不再进行专利侵权的投诉、诉讼等事项，同时该产品消化完后，不再生产同款产品。

至此这一专利纠份案件完结。

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